دسته: حقوق
فرمت فایل: doc
حجم فایل: 37 کیلوبایت
تعداد صفحات فایل: 43
حقوق بین الملل خصوصی
قبل از ورود به بحث حقوق بین الملل خصوص باید به کنکاش در آن پرداخته و گفت که حقوق همان مجموعه قواعد الزام آوری است که حاکم بر روابط افراد می باشد که این چنین تعریفی را که حکومت یی کنر بر روابط افراد یاهم توان در حقوق خصوص یافت که اگر این حاکمیت قواعد طرف دیگرش دولت باشد جنبه عمومی خواهد یافت که تا اینجا همان حقوق راضی است و اگر از این فراتر رفته و این الزام از مرزهای جغرافیایی (ملی) بگذرد جنبه بین المللی خواهد یافت و می توان آنرا به عنوان مجموعه قواعدی که روابط حقوقی که در آن دست کم یک عامل خارجی وجود داشته باشد حکومت می کند که این (حقوق بین الملل) همانند حقوق ملی خود به دو شاخه عمومی و خصوصی تقسیم می شود 1- حقوق بین الملل عمومی 2- حقوق بین الملل خصوصی.
که حقوق بین الملل عمومی از روابط میان دولتها و سازمانهای بین الملل گفتگو می کند و منابع آن عمدتاً معاهدات بین الملل، عرف و عادات بین الملل و رویه قضایی بین الملل است که متاسفانه ضمانت اجرایی کافی و موثری (نسبت به ملی) ندارد.
که در تعریف حقوق بین الملل خصوصی می توان گفت:
مجموعه قوانین و مقرراتی که در خصوص روابط حقوقی غیر داخلی (یا بین الملل) اتباع کشورها و چگونگی اعمال مقررات حقوقی بر این اتباع از نظر صلاحیت قوانین و محاکم بحث می کند.
که بر ضاف حقوق بین الملل عمومی دارای قواعدی است که ضمانت اجرایی کافی و موثر دارند و از سه موضوع اصلی گفتگو می کند: 1- تقسیم جغرافیایی اشخاص (شامل تابعیت، اقامتگاه) 2- وضع حقوقی خارجیان 3- تعارض ها (اعم از تعارض دادگاه ها، تعارض قوانین، تعارض مراجع رسمی).
قواعدی که در حقوق بین الملل خصوصی هستند به دو دسته 1- قواعد ماهوی 2- قواعد شکلی تقسیم می شوند.
قواعد ماهوی قواعدی هستند که مربوط به رفع تعارض هستند و در آنها ملاک استفاده از قانون ملی است. مثلاً هر گاه در مورد اینکه آیا فلان شخص ایرانی یا خارجی با رجوع به قواعد مربوط به تابعیت پاسخ آنرا یافت. و این قواعد (ماهوی) مربوط به تقسیم جغرافیایی اشخاص (تابعیت - اقامتگاه) و وضع حقوقی خارجیاناست.
قواعد شکلی؛ همان قواعدی هستند که مسأله متنازع فیه را مستقیماً حل نمی کنند و تنها به تشخیص قانون حاکم می پردازند. که همان موضوع بحث تعارض است. مثل ماده 7 ق. م که یک قاعده شکلی است (حل تعارض) و در آن آمده که اتباع بیگانه از حیث احوال شخصیه تابع دولت متبوع خود می باشند. و این ماده تنها تعیین قانون صلاحیدار می پردازد.
حقوق بین الملل خصوصی با حقوق داخلی ارتباط، وابستگی و تفاوت هایی دارد که از جمله می توان گفت: وابستگی بین حقوق بین الملل خصوصی و حقوق داخلی عبارتند از:
1- حقوق بین الملل خصوصی از حقوق داخل تاثیر می پذیرد.
2- حقوق بین الملل خصوصی انعکاس دیگر از حقوق داخلی است.
3- برای تحلیل مسائل حقوق بین الملل خصوصی ناچار استفاده از قواعد حاکم بر حقوق داخلی هستیم.
ارتباط حقوق بین الملل خصوصی با حقوق داخلی؛
1- از نظر موضوع هر دو موضوعشان روابط حقوق خصوصی است.
2- شیوه حل مسائل هر دو مشابه است.
3- هر دو دارای ضمانت اجرا هستند.
4- رسیدگی به هر دو دارای آیین دادرسی ویژه است.
تفاوت حقوق بین الملل خصوصی با حقوق داخلی؛
1- منابع حقوق بین الملل خصوصی مختلف اما منابع حقوق داخلی صرفاً داخلی است.
2- مصادیق حقوق بین الملل خصوصی بیشتر از حقوق داخلی است.
3- در روابط حقوقی، در حقوق بین الملل خصوصی عامل خارجی است اما در حقوق داخلی عامل خارجی نیست.
4- در حقوق بین الملل خصوصی همیشه یک یا چند عامل خارجی است اما در حقوق داخلی چنین نیست.
فواید پرداختن به مسائل حقوق بین الملل خصوصی؛ 1- فایده عملی 2- فایده علمی.
2- فایده عملی؛ که شامل اموال، اشخاص، اسناد، اعمال حقوقی است و زمانی که یکطرف اینها عنصر خارجی باشد قواعد حقوق بین الملل خصوصی حاکم است؛
1- فایده علمی که، مسائل مربوط به حقوق بین الملل خصوصی یک بخشش مربوط به مسائل حقوق داخلی است و شخص می بایست به حداقل حقوق داخلی اشراف داشته باشد و؛
بخشش دیگر آن مربوط به حقوق بین الملل با گرایش مسائل داخلی می شود.
فصل اول؛ کلیات تعارض قوانین؛
این فصل خود دو دسته از مسائل را مورد بحث قرار می دهد؛
نخست مسائل مربوط به مفاهیم و اصطلاحات تعارض قوانین
دوم مسائل مربوط به قلمرو تعارض قوانین و روش حل تعارض.
مبحث اول: مفاهیم و اصطلاحات تعارض قوانین؛
مفهوم تعارض قوانین؛
مسأله تعارض قوانین زمانی است که یک رابطه حقوقی خصوصی بواسطه دخالت یک یا چند عامل خارجی به دو یا چند کشور ارتباط پیدا می کند. و در چنین مواردی مطلوب تعیین قانون حاکم بر این رابطه حقوقی است. مثلاً؛ زن و مرد فرانسوی که در ایران اقامت دارند بخواهند در ایران ازدواج کنند در این جا ما با مسأله تعارض قوانین مواجه هستیم چرا که از سویی این ازدواج (رابطه حقوقی خصوصی) به واسطه فرانسوی بودن زن و مرد به کشور فرانسه ارتباط پیدا می کند و از سوی دیگر به واسطه اقامت در ایران به ایران مربوط می شود. که در اینجا باید قانون حاکم بر این ازدو. اج را پیدا کنیم که آیا قانون ایران (بواسطه اقامتگاه زن و مرد) یا قانون فرانسه (بواسطه قانون ملی آنان)؟ که در این مسأله با توجه به ماده 7 ق. مدنی ایران که مقرر می دارد؛ اتباع خارجه مقیم در خاک ایران از حیث مسائل مربوط به احوال شخصیه و اهلیت خود و همچنین از حیث حقوق ادئیه در ورود معاهدات مطیع قوانین و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود. که در این مسأله تعارض به نفع قانون فرانسه حل می شود.
پس لازم به ذکر چنانچه این ازدواج بین زن و مرد ایرانی و آن هم در ایران باشد همان قانون ایران به عنوان قانون ملی زوجین مطرح است پس تعارض زمانی است که عامل خارجی در این رابطه حقوقی خصوصی وارد شود که در این مثال تایعیت فرانسوی زوجین به عنوان عنصر خارجی باعث تعارض گشته. پس می توان گفت مسأله تعارض قوانین تنها در مرحله اعماو اجرای حق است که مطرح می شود و این اعمال و اجرای حق نیز خود مسبوق به مسئله داشتن حق (اهلیت تمتع) است و این اهلیت تمتع نیز خود مسبوق به تابعیت است و به عبارتی تا زمانی که بر اساس قواعد مربوط به تابعیت نتوانیم بیگانه و تبعه داخلی را تشخیص دهیم گفتگو از اهلیت تمیع یا حقوقی که بیگانگان از آن بر خورداری شوند. بی فایده خواهد بود؛ بنابراین چنانچه شخصی در روابط بین الملل از تمتع و داشتن حقی محروم شده باشد مسئله تعارض مطرح نخواهد شد چرا که تعارض قوانین زمانی است که فردی در زندگی بین الملل دارای حقی باشد و بین تعین قانون حاکم بر آن تعارض حادث آید و مطلوب تعیین قانون حاکم بر آن حق می باشد مثلاً چنانچه بیگانه ای طبق قانون ملی خود (دولت متبوع) از حق طلاق یا تعدد زوجات محروم شده باشد نمی تواند این حق را در کشورهایی که طلاق یا تعدد زوجات در قوانین موضوعه شان شناخته شده (مثل ایران) اجرا نماید. پس نتیجه این که تعارض قوانین زمانی است که حقی موجود باشد و ما بخواهیم از بین قوانین متفاوت قانون حاکم در مورد آنرا اجرا نمائیم پس در صورت نبودن و عدم اهلیت تمتع تعارض قوانین که مربوط به اعمال حق است منتفی خواهد شد. پس در مثال فوق در صورتی تعارض قوانین بوجود می آید که این طلاق یا ترد زوجات طبق قانون ملی زوج به رسمیت شناخته شود و در مورد تعین قانون اقامتگاه (زوج یا زوجین) یا قانون ملی آنان تعارض بوجود آید.
عوامل پیدایش تعارض قوانین:
1- توسعه روابط و مبادلات بین الملل (گسترش روابط دولتها).
2- اغماض قانونگذار ملی و امکان اجرای قانون خارجی (اجاره قانونگذار ملی به اعمال مقررات سایر کشورها).
3- وجود تفاوت بین قوانین داخلی کشورها (تنوع و تفاوت قوانین ملی).
1- گسترش روابط دولتها؛
از آنجا که مسأله تعارض قوانین در صورتی مطرح است که یک رابطه حقوقی به 2 یا چند کشور ارتباط پیدا می کند ولی چنانچه این رابطه حقوقی به هیچ وجه مربوط به کشورهای خارجی نباشد تمام عناصر این رابطه حقوقی در قلمرو خاک یک کشور باشد مثلاً زوجین ایرانی و محل ازدواج ایران باشد که در این فرض فقط قانون ایران به عنوان قانون ملی زوجین اجرا می شود و تعارض قوانین حادث نمی شود: سپس تا زمانی که این حصار نشکند و عنصر خارجی در این رابطه حقوقی وارد نشود (به عنوان اقامتگاه تابعیت محل وقوع شی ء محل وقوع عقد ...) تعارض قوانین بوجود نمی آید اما همین که این حصار شکست و امکان گسترش روابط خصوصی افراد در زندگی بین الملل بوجود آمد و دولتها نیز روابطشان در صحنه بین الملل گسترش یافت پیدایش تعارض قوانین امکان پذیر شد 2- اجازه قانون گذار ملی و اغماض او به اعمال مقررات دیگر کشورها؛
از دیگر شروط جهت ایجاد تعارض قوانین آنست که قانونگذار و قاضی یک کشور اجازه دهند و در پاره ای موارد قبول کنند که قانون کشور دیگری را در خاک کشور خود اجرا نمایند. سپس چنانچه قانونگذار ملی فقط قانون متبوع خود را صالح بداند و قاضی نیز همیشه مکلف باشد که قانون کشور متبوع خود را اجرا نماید دیگر تعارض قوانین موردی نخواهد داشت زیرا تعارض قوانین مبتنی بر امکان انتخاب قانون صلاحیترا از بین قانون و چنانچه این حق انتخاب سلب گردد دیگه تعارض قوانین مطرح نمی شود سپس این امکان انتخاب (بین قانون خارجی با ملی) باعث صدوث تعارض است.
3- تنوع و تفاوت قوانین ملی؛
از آنجا که تعارض قوانین زمانی مطرح است که در خصوص یک مسئله حقوقی واحد که به دو یا چند کشور ارتباط پیدا می کند در قوانین داخلی این کشورها احکام متفاوتی وجود داشته باشد والا اگر راه حل قوانین کشورهای مختلف یکسان باشد دیگر انتخاب این یا آن قانون بی فایده خواهد بود. مثلاً در مورد طلاق یا ازدواج زوجین بیگانه در ایران چنانچه در قوانین این دو کشور (متبوع اقامتگاه) در خصوص طلاق یا ازدواج و احکام و آثار آن تفاوتی نباشد دیگر تعارض خود بخود منتفی است چرا که در تعارض همیشه مطلوب تعین قانون صلاحیت را است.
رابطه تعارض قوانین و تعارض دادگاه ها.
همانطوریکه در تعارض قوانین مسئله تشخیصی قانون حاکم و اجرای آن پیش می آید در تعارض دادگاه ها ما با مسأله تشخیصی دادگاه صالح مواجه هستیم پس ملازمه بین دو تعارض حاکم است. و در این رابطه ما با چند چیز برخورد می کنیم.
1- در هر دعوایی باید بحث صلاحیت روشن شود.
2- تعیین صلاحیت دادگاه قبل از حل مسأله تعارض قوانین است چرا که دادگاه باید قبل از تعیین قانون حاکم بر دعوی نسبت به صلاحیت یا عدم صلاحیت خود اظهار نظر نماید.
3- صلاحیت دادگاه ملازم و به منزله صلاحیت قانون ملی نیست. مثلاً هر گاه دعوایی مربوط به احوال شخصیه بیگانگان در ایران مطرح شود دادگاه های ایران صلاحیت رسیدگی به موضوع را دارند اما قانون ایران صلاحیت ندارد (ماده 7 ق مدنی). مگر اینکه مسئله با نظم عمومی ارتباط پیدا کند یا بحث احاله پیش آید که در این حالت دادگاه ایران مکلف است قانون ایران را نیز به عنوان قانون مقرر دادگاه اجرا نماید.
زمانی تعارض قوانین بوجود می آید که در یک رابطه حقوقی خصوصی عامل خارجی (یک یا چند تا) باشد که وجود این عناصر باعث تعارض قوانین و عدم آن موجب عدم تعارض است مثلاًاحوال شخصیه تابع حقوق داخلی است و اگر عامل خارجی (تابعیت) باشد از حقوق داخلی خارج می شویم.
در حقوق داخلی نیز بحث صلاحیت قاضی و دادگاه نیز پیش می آید که به آن صلاحیت ذاتی یا نسبی گویند و محل اقامت شخصی است که این صلاحیت را روشن می کند. و در صورت تعارض قوانین این نکته حائز اهمیت است که ممکن است دادگاه ملی صلاحیت رسیدگی به موضوع را داشته باشد اما این صلاحیت باعث اعمال قانون ملی نخواهد شد؛ مثلاً
هر گاه تاجر آلمانی با تاجر عراقی قرار دادی در سوئیس منعقد نماید و در این قرارداد کتباً گفته شده که رفع اختلاف تابع قانون ایران است که ممکن است این مسئله در دادگاه ایران مطرح شود و دادگاه ایران صالح باشد اما این صلاحیت دادگاه باعث الزام قانون ایران بر آن نمی شود هر چند دادگاه صالح به رسیدگی است.
رابطه تعارض قوانین و تعارض دادگاه ها؛
این رابطه به چند صورت بروز می کند؛
الف: وجوه اشتراک بین تعارض قوانین و تعارض دادگاه ها.
ب: وجوه اشراق بین تعارض قوانین و تعارض دادگاه ها.
ج: تاثیر متقابل تعارض قوانین و تعارض دادگاه ها.
الف: وجوه اشتراک بین تعارض قوانین و تعارض دادگاه ها؛ که به چند حالت است.
1- شباهت در زمینه منابع.
2- شباهت از لحاظ روش استدال و مطالعه موضوعات.
3- شباهت از نظر ساختمان.
4- شباهت از جهت بحث نظم عمومی.
5- وجود آئین دادرسی ویژه.
1- شباهت در زمینه منابع؛
که در عرف بین الملل و رو به قضایی منابع مشترک داریم که در عرف بین الملل گفته دادگاه صالح محل اقامتگاه خوانده است و احوال شخصیه ملی تابع اقامتگاه (انگلیس) می باشد.
در برخی کشورها من جمله فرانسه بیشتر قواعد حقوق بین الملل خصوصی بوسیله رو به قضایی بوجود آمده است بطوری که رویه قضایی چه در مسئله تعارض دادگاه و چه در مسئله تعارض قوانین منبع درجه اول بشمار می آید. مثلاً ماده 3 ق مدنی این کشور به مسئله تعارض قوانین و دو ماده 14 و 15 ق مدنی آن به مسئله تعارض دادگاه ها پرداخته. طبق ماده 3 ق مدنی آن قوانین مربوط به امنیت و انتظامات نسبت به تمام کسانی که در فرانسه سکونت دارند (تبعه- بیگانه) لازم اجراست. اموال غیر منقول حتی آن دسته از اموال غیر منقولی که به کمک بیگانگان در آمده اند نیز تابع قانون فرانسه است.
و طبق مواد 14 و 15 دادگاه های فرانسه در دعاویی که بین فرانسویان و اتباع بیگانه باشد حتی اگر تبعه خارجه مقیم فرانسه نباشد هم صالح به رسیدگی هستند حتی اگر این فرد فرانسوی در خارج فرانسه در قبال یک خارجی تعهداتی را پذیرفته باشد نیز دادگاه های فرانسه صلاحیت رسیدگی دارند. اگر چه قانون مدنی فرانسه در مورد دعاویی که طرفین آنها هر دو بیگانه اند ساکت است اما رویه قضایی در این مورد دادگاه فرانسه را صلاحیتدار شناخته است.
2- شباهت از لحاظ روش استدلال و مطالعه موضوعات؛
همانطوری که در حقوق داخلی برای بهتر فهمیدن موضوعات حقوقی تقسیمات و دسته های ارتباط بوجود آورده اند تا در برخورد با مسائل شخصی بتوان بکمک این تقسیمات و دسته های ارتباط راه حل مسأله را پیدا کرده در تعارض قوانین نیز از همین تقسیمات و دسته های ارتباط حقوق داخلی استفاده می شود و در زمینه تعارض دادگاه نیز از تقسیمات و دسته های ارتباط حقوق داخلی برای تعیین دادگاه صالح استفاده می کنیم و به عبارتی همان قواعدی که صلاحیت دادگاه ها را در حقوق داخلی مشخص می کند.
در دعاوی بین الملل نیز قابل اعمال می باشد. مثلاً این قاعده که دادگاه صلاحیت دار، دادگاه اقامتگاه خوانده است و خواهان باید خوانده را در دادگاه اقامتگاه وی تعقیب کند با اینکه یک قاعده مهم حقوق داخلی است در دعاوی بین المللی نیز پذیرفته شده است
3- شباهت از لحاظ ساختمان؛
تقسیمات اساسی که در زمینه تعارض قوانین وجود دارد و تعارض قوانین بر مبنای آنها استوار است در زمینه تعارض دادگاه ها نیز کاربرد دارد. به عبارتی همانطور که در مسئله تعارض قوانین بین دو مرحله ایجاد حق و مرحله نفوذ و تاثیر بین الملل تفاوت است در مسئله تعارض دادگاه ها نیز بین دو مرحله تعیین صلاحیت دادگاه و مسئله نفوذ و تاثیر بین الملل احکام تفاوت قائل می شوند. مثلاً هر گاه زن و مرد خارجی برای طلاق به دادگاه ایران رجوع کند ابتدا باید دید که آیا دادگاه ایران برای رسیدگی به این دعوا صلاحیت دارد یا نه؟ و در صورت صلاحیت آیا زوجین طبق قانون ملی آنها حق طلاق به رسمیت شناخته شده یا خیر؟ (مسئله نفوذ و تاثیر بین الملل)
4- شباهت از جهت بحث نظم عمومی
شباهت دیگر استثنائاتی است که بر اجرای قانون خارجی هم در بحث تعارض قوانین و هم در بحث تعارض دادگاه ها وجود دارد مثل مواردی که به نظم عمومی و احاله مربوط می شود. مثلاً در برخی از ممالک سقط چنین چیز است مال اگر زن و مرد خارجی در دادگاه ایران آنرا مطرح کنند دادگاه ایران بخاطر نظم عمومی و اخلاق حسنه و ممنوعیت آن از نظر شرعی از اعمال آن سرباز می زند و آنرا اعمال نمی کند.
5- آئین دادرسی ویژه؛
که طرح درخواست مربوطه نیازمند آئین دادرسی ویژه است مثلاً طرح دعوا و تامین خواسته از طرف خوانده که خواهان می بایست تامین بدهد والا دادخواست وی بی اعتبار است.
ب: وجوه افتراق بین تعارض قوانین و تعارض دادگاه ها؛ که این اختلاف به دو صورت است.
1- اختلاف در ماهیت قواعد مربوط به تعارض قوانین و قواعد مربوط به تعارض دادگاه ها.
2- اختلاف در خصلت قواعد مربوط به تعارض قوانین و قواعد مربوط به تعارض دادگاه ها.
1- اختلاف در ماهیت قواعد مربوط به تعارض قوانین و قواعد مربوط به تعارض دادگاه ها.
همانطور که در بحث تعارض قوانین آمد در تعارض قوانین تنها، تعیین قانون صلاحیتدار اکتفا می شود. و مسئله را مستقیماً و بطور ماهوی حل نمی کند و به عبارتی قواعد مربوط به تعارض قوانین دو جانبه هستند یعنی گاه قانون ایران را صلاحیتدار می دانند و گاهی دیگر قانون خارجی را واجد صلاحیت (م 7 ق م) در حالیکه، قواعد مربوط به تعارض دادگاه ها مستقیماً و بطور اساسی مسائل مربوط به صلاحیت دادگاه و آئین دادرسی را حل می کنند و به هیچ وجه مسئله را به قانون صلاحیتدار دیگری ارجاء نمی دهند و به عبارتی قواعد مربوط به تعارض دادگاه ها یک جانبه هستند بدین معنی که قانونی جزء قانون دولت متبوع دادگاه را واجد صلاحیت نمی دانند. مثلاً هر گاه دادگاه های ایران صالح به رسیدگی به یک دعوای بین المللی باشند مسئله صلاحیت دادگاه مستقیماً حل می شود.
2- اختلاف در خصلت قواعد مربوط به تعارض قوانین و قواعد مربوط به تعارض دادگاه ها چون در وضع قواعد مربوط به تعارض قوانین مصلحت حقوقی و منابع افراد بیشتر از مصالح اساسی مد نظر است بنابراین تعارض قوانین بیشتر دارای جنبه حقوقی است و در موضوع تعارض قوانین اصل بر تساوی اتباع داخلی و خارجی است. در حالیکه،
مسئله صلاحیت قضایی (دادگاه) به حاکمیت بر می گردد بنابراین در وضع قواعد مربوط به تعارض دادگاه ها مصلحت سیاسی دولت در درجه اول اهمیت قرار می گیرد بنابراین تعارض دادگاه را بیشتر دارای جنبه سیاسی است و به همین دلیل در موضوع تعارض دادگاه را معمول برای اتباع داخلی به لحاظ تابعیت آنها امتیازاتی قائل می شوند که بیگانگان از آنها بی بهره اند و اتباع داخلی و خارجی در یک ردیف قرار نمی گیرند. مثل مواد 14 و 15 ق مدنی فرانسه که به فرانسویان بخاطر تابعیت شان این امتیاز را داده در هر دعوایی که یک طرف آن فرانسوی باشد حتی اگر محل اقامت، اجرای تعهد هم خارج فرانسه باشد نیزدادگاه های فرانسه را صالح به رسیدگی می داند.
طبق ماده 14، تبعه بیگانه را حتی اگر در فرانسه اقامت نداشته باشد ممکن است برای اجرای تعهدات قرار دادی که در فرانسه در قبال یک فرانسوی منعقد کرده استبه دادگاه فرانسه فرا خوانده شود همچنین تبعه خارجی را می توان برای اجرای تعهدات قراردادی منعقد در خارجه در قبال تبعه فرانسه به دادگاه فرانسه احضار کرد.
طبق ماده 15، هر تبعه فرانسه ممکن است برای اجرای تعهدات قرادادی که در خارج حتی با یک نفر بیگانه منعقد کرده است به دادگاه فرانسه احضار گردد.
این مواد (14 و 15) در مورد دعوایی که طرفین خارجی باشند هیچ حکمی ندارد و تا سال 1948 دادگاه های فرانسه به عدم صلاحیت خود برای رسیدگی به خاطرسکوت قانونگذار رأی دادند تا اینکه رو به قضایی فرانسه این عدم صلاحیت را مردود دانسته و صلاحیت دادگاه های فرانسه را نسبت به رسیدگی به این دعاوی را صراحتاً مورد قبول قرار داد.
نیز در قانون خودمان که در خصوص تامین خواسته خوانده ایرانی از خواهان خارجی را پذیرفته اما عکس این را قبول ندانسته (ماده 144 قانون آئین دادرسی مدنی).
که این موارد خود سیاسی بودن مسئله تعارض دادگاه ها را نشان می دهد.
ج - تاثیر متقابل تعارض قوانین و تعارض دادگاه ها.
از آنجا که هر مسئله حقوق بین الملل خصوصی علاوه بر اینکه یک مسئله تعارض قوانین است یک مسئله تعارض دادگاه نیز می باشد بنابراین بین این دو نوع تعارض یک همبستگی وجود دارد که سبب تاثیر متقابل این دو نوع تعارض می گردد.
1- تاثیر تعارض دادگاه ها در تعارض قوانین:
از آنجا که حل مسئله تعارض دادگاه ها مقدم بر حل مسئله تعارض قوانین است و قاضی باید قبل از تصمیم گرفتن در مورد قانون صلاحیتدار نسبت به صلاحیت یا عدم صلاحیت خود اظهار نظر کند. پس تاثیر تعارض دادگاه ها در تعارض قوانین امری است طبیعی.
نتیجه این تاثیر را در ارجاع دعوی به این یا آن دادگاه در خصوص تعیین قانونی که باید بموقع اجرا شود اثر می گذارد چرا که بر حسب اینکه دعوی به دادگاه کدام کشور ارجاع شود در قانونی که صلاحیت حکومت بر آن دعوی را دارد متفاوت می شود مثلاً؛ طبق حقوق بین الملل خصوصی انگلیس اموال شخصیه افراد تابع قانون اقامتگاه است در حالیکه طبق حقوق بین الملل خصوصی ایران اموال شخصیه افراد تابع قانون ملی است. حال اگر دعوایی در خصوص طلاق زن و شوهر ایرانی مقیم انگلیس در دادگاه انگلیس مطرح شود قاضی انگلیس قانون انگلستان را به عنوان قانون اقامتگاه در مورد آن اجرا خواهد کرد در حالیکه اگر همین طلاق (دعوای طلاق) در دادگاه ایران اقامه شود قانون ایران به عنوان قانون ملی زوجین اجرا خواهد شد. (اگر در دادگاه انگلیس و طبق قانون انگلیس طلاق گیرند می بایست که شرایط و تشریفات آن نیز در ایران جهت تنفیز رعایت شود و هیچ حکم دادگاه خارجی قابلیت اجرای مستقیم ندارد).
2- تاثیر تعارض قوانین در تعارض دادگاه ها.
بر خلاف تاثیر تعارض دادگاه در تعارض قوانین که یک امر طبیعی و منطقی است تاثیر تعارض قوانین در تعارض دادگاه ظاهراً غیر منطقی نمایان می کند چرا همانطور که حل مسئله تعارض دادگاه مقدم بر حل مسأله تعارض قوانین است این تصور پیش می آید که چگونه ممکن است مسئله ای که حل آن موخر بر حل مسئله دیگر است بتواند در آن تاثیر داشته باشد.
به عبارت دیگر چگونه ممکن است تعیین قانون صلاحیتدار در تعیین دادگاه صالح موثر باشد. اما از آنجا که مسئله تعارض دادگاه ها و مسئله تعارض قوانین رابطه نزدیک با یکدیگر دارند قاضی هر دو مسئله را تواماً در نظر می گیرد و سپس در آنجا رسیدگی قضایی بر حسب قانونی که باید اجرا نماید در خصوص صلاحیت خود اظهار نظر کرده و صلاحیت خود را اعلام می نماید. مثلاً؛ طبق قانون یهود جهت طلاق یهودیان منوط به انجام تشریفات مذهبی است حال آنکه در فرانسه این گونه تشریفات وجود ندارد و دخالت مقامات مذهبی را در طلاق نپرداخته اند و این نوع طلاق مذهبی طبق قانون فرانسه باطل است. به همین دلیل دیوان عالی فرانسه صلاحیت دادگاه های این کشور را در مورد طلاق یهودیان روسی که طبق قانون دولت متبوع آنرا دخالت مقامات مذهبی را در مورد طلاق لازم می داند نفی کرده است.
در حقیقت میئله اصلی مربوط به تعارض قوانین بوده بدین صورت که قاضی با این مسئله مواجه بوده که در مورد طلاق کدام قانون (فرانسه یا یهودیان) را اجرا نماید. النها به چون دیوان عالی کشور فرانسه قائل به عدم صلاحیت قانون فرانسه بوده تحت تاثیر این امر به عدم صلاحیت دادگاه های فرانسه در مورد طلاق یهودیان رای داده (تعارض دادگاه ها).
طبق روال و عرف موجود، کلیه عملیات، هزینه ها و درآمدهای تجاری شرکت باید در حسابداری و دفاتر شرکت درج و منعکس شود
دسته: حسابداری
بازدید: 1 بار
فرمت فایل: docx
حجم فایل: 44 کیلوبایت
تعداد صفحات فایل: 12
طبق روال و عرف موجود، کلیه عملیات، هزینه ها و درآمدهای تجاری شرکت باید در حسابداری و دفاتر شرکت درج و منعکس شود وقایعی و رخدادهای تجاری یک شرکت به دو صورت اتفاق می افتند:
1- ریالی: برخی اتفاقات خودشان بصورت مبلغی اتفاق می افتند مثلا 1.000.000 ریال پول دریافت میکنیم یا 2.000.000 ریال پرداخت میکنیم. این اتفاقات نیاز به ارزیابی ندارند و مبلغ اتفاق افتاده عینا در حسابها درج میشود.
2- غیر ریالی: برخی اتفاقات بصورت غیر ریالی اتفاق می افتند مثلا یک دستگاه مانیتور برای شرکت خریداری میشود. یک دستگاه مانیتور در حسابها و دفاتر قابل ثبت نیست. این نوع اتفاقات باید تبدیل به ریال شده و معادل ریالی آنها در حسابداری ثبت شود.
دسته: فقه و حقوق اسلامی
فرمت فایل: doc
حجم فایل: 306 کیلوبایت
تعداد صفحات فایل: 230
حریم خصوصی
یکی از مباحثی که با گسترش جوامع بشری و پیچیده تر شدن روابط بین انسانها با دولت اهمیت ویژه ای یافته است، حقوق شهروندان و به عبارت واضح تر حقوق وآزادی های افراد است که با طرح حقوق طبیعی در اعصار قدیم و اعلامیه های مختلف مربوط به حقوق بشر، تحول خود را تا به امروز طی نموده است. اعلامیه جهانی حقوق بشر یا میثاق های بین المللی حقوق مدنی، سیاسی و اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی با طرح حقوق فردی افراد مانند حق حیات، مالکیت، آزادی، حق پناهندگی و ... به این حقوق اشاره نموده اند.
تمام انسانها با دو نوع خصوصیت یکی تنهایی و دیگری معاشرت جویی در کنار یکدیگر زندگی می کنند، این دو نوع استعداد با وجود اختلاف ظاهری، با هم در ارتباط هستند، بدین معنا که انسان از یک سو استقلال فردی دارد و از سوی دیگر به اعتبار آنکه در جامعه و در ارتباط با دیگران زندگی می کند موجودی اجتماعی است.
پدیده های مذکور، آمیزه ای از «اصالت فرد» و «اصالت جامعه» را به وجود می آورند که ره آورد و ارمغان این دو روند منطقی «حقوق بشر» نامیده می شود. خود حقوق بشر نیز در دو معنا و مفهوم قابل مطالعه است. در معنای نخست، حقوق بشر جمع حق است و بنابراین شامل حق های مختلف بشری می شود، از این منظر می توان گفت حقوق بشر مفهومی قدیمی است که تحت عناوین و قالب های مختلف، چه در ادیان و چه در مکاتب سیاسی و فلسفی مطرح شده است، به دنبال جنگ جهانی دوم و به طور کلی بعد از نیمه اول قرن بیستم که همراه با جنگ و خونریزی بود جهانیان و پس از آن اروپاییان، تصمیم گرفتند با تاسیس سازمان ملل متحد در سطح جهان و شورای اروپا در سطح قاره اروپا، حقوق بنیادین و کرامت انسان ها را شناسایی و مشمول تضمین هایی نمایند و اعضاء جامعه بشری را صرف نظر از اعتقادات، نژاد، جنس، ملیت و ... محترم شمارند. به این ترتیب درست در نقطه مقابل نیمه اول خشن و ضد بشری سده بیستم، نیمه دوم آن با تصویب این سند حقوق بشری، آغاز شد و سپس با تصویب میثاقین در سال 1966 و دیگر اسناد بین المللی و منطقه ای این روند رو به تکامل گذاشت. در معنای دوم حقوق بشر تبدیل به یک رشته تخصصی و مطالعاتی گردیده که از این معنای دوم تحت عنوان حقوق بشر یا نظام حقوق بشر و در سطح بین المللی، نظام بین المللی حقوق بشر یاد می کنند.
با این طرز تفکر در نیمه دوم قرن بیستم به ویژه در سطح منطقه ای، دادگاه و دیوان های قضایی حقوق بشری تأسیس گردید که رسالت آنها تعقیب و محاکمه موارد نقض حقوق بشری توسط سازمان های وابسته به دولت هاست. در سطح داخلی نیز در بسیاری از کشورها دادگاه های صیانت از قانون اساسی و یا شورای قانون اساسی بوجود امدکه وظیفه انطباق قوانین و مقررات مصوب را با اصول قانون اساسی به عهده دارند و از سوی دیگر به شکایات مربوط به نقض حقوق اساسی شهروندان در ارتباط با نحوه عملکرد و رفتار مسئولان و کارگزاران دولتی رسیدگی می کنند.
باید گفت، زندگی در اجتماع فرد را از داشتن امور شخصی و خصوصی محروم نمی سازد. هرکس حق دارد میزان آگاهی سایرین از مسایل فردی خود را به حداقل برساند و از آنها انتظار احترام به حریم شخصی اش را در کلیه ابعاد آن داشته باشد این سایرین که اعم از دیگر شهروندان و نیز دولت اند، بایستی در برابر تعدی به حریم خصوصی دیگری خود را با ضمانت اجرایی هایی اعم از مدنی و کیفری مواجه ببینند. «حوزه خصوصی به معنای دقیق زمانی شکل می گیرد که دولت و حتی جامعه به ترک مداخله یا دست کم مداخله کمینه در قلمرو زندگی خصوصی شهروندان پایبند باشند» [1]. این امر می تواند به تضمین هرچه بیشتر این حق اساسی افراد منتهی گردد. در بیان اهمیت آن، همین بس که وقتی فردی به صرف زندگی در اجتماع نتواند حوزه فردی و مستقلی داشته باشد چگونه می توان از شخص بودن و شخصیت مستقل وی صحبت کرده و او را صاحب حق و تکلیف دانست. این حق را اصطلاحا «حریم خصوصی» می نامیم و باید بگوییم یکی از ارزشمندترین مفاهیم در نظامهای حقوقی توسعه یافته است. این حق در زمره مهم ترین حقوقی است که ارتباط تنگاتنگی با کرامت انسانی دارد لذا حمایت از شخصیت انسانی مستلزم حمایت از حریم خصوصی است و حمایت از حریم خصوصی به تکریم شخصیت انسان و تمامیت مادی و معنوی او می انجامد. حریم خصوصی با آزادی و استقلال انسان و حق بر تعیین سرنوشت برای خود نیز، ارتباط تنگاتنگی دارد زیرا فضای لازم برای رشد و تکامل شخصی افراد را فراهم می آورد.
همچنین حریم خصوصی بعنوان اصل سازمان بخش جامعه مدنی شناخته شده است که در بطن قرارداد اجتماعی فرضی، هر جامعه پنهان است و زمینه همزیستی مسالمت آمیز در آن جامعه را فراهم می سازد.
در مورد مفهوم و قلمرو حریم خصوصی باید گفت که این بعد از حق انسان نیز به دنبال تحولات و پیشرفت هایی که به مرور زمان در زمینه های علمی، اجتماعی، اقتصادی، ... صورت گرفته، تحت تأثیر واقع شده است، لذا مفهوم و قلمروآن در جامعه پیشرفته و متمدن امروزی با مفهوم و قلمرو آن در جامعه سنتی سابق متفاوت می باشد.
کما اینکه مفهوم و قلمرو آن در دنیای کنونی، در یک جامعه توسعه یافته، جامعه عقب مانده یا در حال توسعه می تواند متفاوت باشد بعنوان مثال استفاده دولت ها از تکنولوژی برای کسب اطلاعات درباره افراد، یکی از بزرگترین خطرهایی است که استقلال شخصی افراد را تهدید می کند. زیرا دولت با استفاده از قدرت بسیار خود، می تواند با مهارت کافی از آن جهت نقض حریم خصوصی استفاده کند.
در کنار مراجع دولتی و عمومی، افراد خصوصی و صاحبان برخی مشاغل نیز ممکن است به دلایل متعددی، از وسایل فنی نظارت های سمعی و بصری استفاده نمایند. نظارت بصری اعم از علنی و پنهانی، اکنون کاملاً شایع گردیده، مثل تلویزیون های مدار بسته و دوربین های ویدئویی که در بانک ها و مغازه ها جهت مقاصد امنیتی بکار میرود. استفاده از چنین وسایلی توسط بخش های خصوصی، مسایلی از حریم خصوصی را نه تنها در رابطه با کارکنان، بلکه مشتریانی که رفتار آنها بدون آگاهی یا رضایتشان، توسط وسایل فنی الکترونیکی مورد مشاهده و ضبط قرار می گیرد، ایجاد کرده است.
همچنین، تحولات مهمی در زمینه شکل و سرعت ارتباطات شخصی، رخ داده است از جمله؛ پست الکترونیک که جایگزین بسیاری از روشهای خدمات پست سنتی و تلفن گردیده، ولی استفاده از این شیوه ذاتاً در معرض رهگیری و نظارت دیگران قرار دارد، بطوریکه شخص دیگری غیر از دریافت کننده پیام، می تواند به آسانی به آن پیام دسترسی پیدا کرده و آنرا بخواند.
فناوری مدرن امروزی، مردم را قادر ساخته است که بطور مخفیانه بر اعمال یکدیگر نظارت کنند و اطلاعات محرمانه ای را درباره زندگی شخصی هم بدست آورند که، اصولاً چنین حقی را ندارند. استفاده از دستگاههای عکسبرداری مخفیانه مثل خود کارهای دارای دوربین که اخیرا وارد بازار ایران نیز شده است یا تلفن های همراه دارای دستگاه فیلمبرداری و عکسبرداری، استفاده از پست الکترونیکی و دیگر شیوه های الکترونیکی برقراری ارتباط، از دستاوردهای تکنولوژی امروزی است که می تواند به راحتی برای نقض حریم خصوصی افراد مورد استفاده قرار گیرند، در واقع تکنولوژی مدرن، قلمرو و نقض حریم خصوصی را توسعه داده است، لذا در مقابل می بایست ابزارهای جدیدی در قالب حمایت های ویژه قانونی، برای حمایت از این حریم ایجاد کرد. اکنون تردیدی وجود ندارد که در بسیاری از عرصه ها، ظرفیت های تکنولوژیکی، از حمایت های قانونی حریم خصوصی، سبقت گرفته اند. در چنین عرصه هایی یا هیچ حمایتی از حریم خصوصی وجود ندارد یا این حمایت بسیار کم است، زیرا در عصر تحولات تکنولوژیکی، همیشه این خطر وجود دارد که حمایت موجود غیر کارامد و ناکافی شود.
مفهوم و قلمرو حریم خصوصی را می توان با فرهنگ و نوع حکومت حاکم بر یک جامعه نیز مرتبط دانست. از این نظر بر حسب اینکه فرهنگ حاکم بر یک جامعه یک فرهنگ مذهبی یا غیر مذهبی و نظام حاکم بر یک جامعه یک نظام سیاسی استبدادی و توتالیسم یا دموکراتیک باشد مفهوم و قلمرو این حریم، می تواند موسع یا مضیق باشد. مثلاً در یک نظام سیاسی دموکراتیک، حق حریم خصوصی یکی از ابزارهای مشارکت مردم در دموکراسی است که به موازات آزادی بیان در این امر نقش دارد.
استقلال معنوی شهروندان یکی از لوازم عمده تحقق دموکراسی است و چون حریم خصوصی به این استقلال کمک می کند باید از آن دفاع کرد. زیرا حمایت از انتشار ناخواسته افکار و عقاید اشخاص، مباحثات عمومی و مشارکت فعال در یک حکومت مردم سالار را تسهیل می کند و مانع از تضعیف آزادی بیان، می شود.
عوامل فوق سبب شده است تا حریم خصوصی در زمره یکی از مهم ترین مصادیق حقوق بشر شناخته شده و در بسیاری از اسناد بین المللی، به غیر قابل تعرض بودن آن تصریح شود. همچنین در قوانین اساسی بسیاری از کشورهای جهان نیز حریم خصوصی بصورت کلی یا مصداقی مورد شناسایی و حمایت قرار گرفته است.
بدین ترتیب در نفس اینکه حریم خصوصی باید مورد حمایت قرار گیرد تردیدی وجود ندارد، اما چگونگی این حمایت محل نزاع است. بعبارت دیگر اینکه، حریم خصوصی چیست و چه چیزهایی داخل در آن، یا خارج از آن، قرار می گیرند و شرایط و موارد ورود به این حریم کدامند، یکی از مهم ترین مباحث محافل حقوقی است.
این پژوهش خواسته است طی دو فصل به صورت جداگانه و مبسوط بررسی نماید که تا چه اندازه ای مکانیزم های کیفری تضمین کننده حقوق و آزادی های ماهوی و شکلی افراد، در زمینه حریم خصوصی پیش بینی گردیده است.
1- رحیم نوبهار، حمایت حقوق کیفری از حوزه های عمومی و خصوصی، نشر جنگل جاودانه، تهران، چاپ اول، 1387، ص282
فهرست مطالب
| مقدمه | |
| بخش اول: کلیات | |
| 1-1 تعاریف ... | 1 |
| 1-1-1 تعریف حریم خصوصی ... | 1 |
| 1-1-2 حمایت کیفری ... 1-1-2-1 فلسفه حقوق کیفری ... 1-1-2-2 سیاست کیفری ... 1-1-2-3 حقوق جزای فنی ... | 9 11 12 12 |
| 1-2 پیشینه تاریخی ... | 12 |
| 1-2-1 سیر تاریخی ... | 12 |
| 1-2-1-1 دوران قبل از رنسانس ... | 13 |
| 1-2-1-2 دوران بعد از رنسانس ... | 15 |
| 1-2-2 سیر تقنینی ... | 18 |
| 1-2-2-1 اعلامیه های جهانی و اسناد بین المللی ... | 18 |
| 1-2-2-1-1 اعلامیه جهانی حقوق بشر ... | 18 |
| 1-2-2-1-2 میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی ... | 19 |
| 1-2-2-1-3 قرارداد بین المللی رفع هرگونه تبعیض نژادی ... | 19 |
| 1-2-2-1-4 قرارداد ژنو ... | 19 |
| 1-2-2-2 معاهدات منطقه ای حقوق بشر ... | 19 |
| 1-2-2-2-1کنوانسیون اروپایی ... | 19 |
| 1-2-2-2-2کنوانسیون آمریکایی ... | 20 |
| 1-2-2-2-3 عهدنامه شورای اروپا ... | 20 |
| 1-2-2-2-4 اعلامیه اسلامی حقوق بشر ... | 21 |
| 1-2-2-2-5 دستور العمل شورای اروپا ... | 22 |
| 1-2-2-3 قوانین برخی کشورها ... | 23 |
| 1-2-2-3-1کشورهای اروپایی ... | 23 |
| 1-2-2-3-2 آمریکا ... | 32 |
| 1-2-2-3-3 برخی کشورهای آسیایی ... | 36 |
| 1-3 مبانی ... | 41 |
| 1-3-1در غرب ... | 41 |
| 1-3-1-1 نظریه های مخالفان حریم خصوصی ... | 42 |
| 1-3-1-1-1 نظریه تحویل گرایانه تامسون ... | 42 |
| 1-3-1-1-2 نظریه اقتصادی پوسنر ... | 42 |
| 1-3-1-1-3 نظریه فمینیستی از حریم خصوصی ... | 43 |
| 1-3-1-2 نظریه های موافقان حریم خصوصی ... | 44 |
| 1-3-1-2-1 نظریه حق داشتن تنهایی ... | 44 |
| 1-3-1-2-2 نظریه دسترسی محدود دیگران به خود ... | 45 |
| 1-3-1-2-3 نظریه سری بودن ... | 46 |
| 1-3-1-2-4 نظریه کنترل بر اطلاعات شخصی ... | 47 |
| 1-3-1-2-5 نظریه حمایت از شخصیت و کرامت ... | 48 |
| 1-3-1-2-6 نظریه خلوت ... | 49 |
| 1-3-1-2-7 نظریه پراگماتیک ... | 50 |
| 1-3-2 در اسلام ... | 54 |
| 1-3-2-1 احکام حریم خصوصی از منظر فقهای معاصر ... | 54 |
| 1-3-2-1-1 دیدگاه امام خمینی ... | 54 |
| 1-3-2-1-2 سایر فقها ... | 56 |
| 1-4 موارد جواز نقض حریم خصوصی | 57 |
| 1-4-1 عوامل توجیه کننده نقض حریم خصوصی ... | 57 |
| 1-4-2 ضوابط نقض حریم خصوصی ... | 63 |
| 1-4-2-1 قانونی بودن ... | 63 |
| 1-4-2-2 خود سرانه نبودن ... | 67 |
| 1-4-2-3 ضرورت داشتن ... | 68 |
| 1-5 محدود ساختن قلمرو حریم خصوصی | 72 |
| 1-5-1 به موجب تصمیم قضایی ... | 72 |
| 1-5-1-1 مقام صالح برای اتخاذ تصمیم قضایی ... | 72 |
| 1-5-1-2 لزوم صدور مجوز قضایی ... | 74 |
| 1-5-1-3شرایط صدور مجوز قضایی ... | 78 |
| 1-5-1-3-1 احراز ضرورت نقض حریم خصوصی ... | 78 |
| 1-5-1-3-2 تناسب بین اتهام و نوع مجوز صادره ... | 82 |
| 1-5-1-3-3 موردی بودن مجوز ... | 83 |
| 1-5-2 بدون تصمیم قضایی ... | 84 |
| 1-5-2-1 در جرایم مشهود ... | 85 |
| 1-5-3 ضوابط محدود ساختن حریم خصوصی ... | 89 |
| بخش دوم: مصادیق حریم خصوصی و جرم انگاری | |
| 2-1حریم خصوصی جسمانی ... | 98 |
| 2-1-1 تعریف ... | 98 |
| 2-1-2 ضوابط حاکم بر تفتیش ... | 99 |
| 2-1-3تفتیش بدنی ... | 102 |
| 2-1-3-1تفتیش از روی لباس ... | 102 |
| 2-1-3-1-1تفتیش در جرایم مشهود ... | 102 |
| 2-1-3-1-2تفتیش در جرایم غیر مشهود ... | 103 |
| 2-1-3-1-3تفتیش متعاقب بازداشت قانونی ... | 107 |
| 2-1-3-2تفتیش با درآوردن لباس ... | 109 |
| 2-1-3-3 تفتیش داخلی بدن ... | 110 |
| 2-1-3-3-1آزمایش خون ... | 111 |
| 2-1-3-3-2 معاینه داخلی و جراحی ... | 112 |
| 2-1-3-3-3 شستشوی معده ... | 113 |
| 2-1-4 بیومتریکس ... | 113 |
| 2-1-5 کارتهای تشخیص هویت ... | 114 |
| 2-2حریم خصوصی اماکن و اشیاء ... | 118 |
| 2-2-1مفهوم و مصادیق اماکن و اشیاء ... | 118 |
| 2-2-1-1مفهوم مکان ... | 119 |
| 2-2-1-1-1اماکن و منازل مأموران سیاسی ... | 124 |
| 2-2-1-1-2دفاتر و منازل وکلای دادگستری ... | 125 |
| 2-2-1-1-3 نصب دوربین در اماکن عمومی ... | 125 |
| 2-2-1-2مفهوم شی ... | 130 |
| 2-2-1-2-1ضوابط تفتیش اماکن و اشیاء ... | 142 |
| 2-3حریم خصوصی ارتباطات ... | 157 |
| 2-3-1تعریف ارتباطات ... | 157 |
| 2-3-2 ارتباطات کلامی ... | 162 |
| 2-3-3 ارتباطات کتبی ... | 167 |
| 2-4حریم خصوصی اطلاعات ... | 176 |
| 2-4-1تعریف اطلاعات و مصادیق آن ... | 176 |
| 2 -4-2قوانین مربوط به حریم اطلاعات ... | 181 |
| نتیجه ... | 194 |
| منابع ... | 199 |
ضمایم ... 211
کار تحقیقی کلاهبرداری رایانه ای
با تعریفی که از جرم در حقوق جزا ارائه شد مشخص شد جرم به فعل یا ترک فعلی گفته می شود که قانون گذار برای آن مجازاتی در نظر گرفته است
دسته بندی: جزوات» سایر موارد
فرمت فایل دانلودی: zip
فرمت فایل اصلی: doc
تعداد صفحات: 42
حجم فایل: 319 کیلوبایت
چکیده:
با تعریفی که از جرم در حقوق جزا ارائه شد مشخص شد جرم به فعل یا ترک فعلی گفته می شود که قانون گذار برای آن مجازاتی در نظر گرفته است و برای آنکه جرم تلقی شود باید عنصر قانونی، عنصر مادی و عنصر روانی یا معنوی جرم فراهم باشد.
علی ایحال با تعریفی که از جرم رایانه ای داریم به آن دسته از اعمالی مجرمانه ای گفته می شد که ماهیتی سنتی دارند اما از طریق ابزار مدرنی مانند رایانه و اینترنت صورت می گیرد که با ارائه تقسیم بندی های جرائم رایانه ای به این مسئله پی بردیم که کلاهبرداری رایانه ای یا اینترنتی نیز جزءاین گونه جرائم قرار دارد. هم چنین با تعاریفی که از جرم کلاهبرداری شد به این نتیجه رسیدیم که برای تحقق جرم کلاهبرداری باید سه نوع عمل متفاوت صورت گیرد:
1- توسل به وسایل تقلبی
2- بدست آوردن وجوه یا اسناد و بلیط ها و قبوض و مفاص حساب و امثال آن
3- و بالاخره (خوردن) بنا به تعبیر قانون گذار قبلی و (بردن) بنا بر تعبیر قانون گذر فعلی پس از آن به وقوع تحولات در قوانین پس از انقلاب پرداخت شد و بحث در مورد چگونگی وقوع جرم کلاهبرداری و مبانی و مباحث اصلی در این زمینه پرداختیم. بخش دوم تحقیق راجع به ماهیت تحقیق بود و عمده مطالب و مباحث کاربردی تحقیق در این بخش آورده شد.
ابتدا با طرح سئوالات و پیش فرضهای لازم زمینه بحث فراهم و سپس با فراهم کردن بستر لازم برای نتیجه لازم به قیاس بین کلاهبرداری سنتی کلاهبرداری رایانه ای پرداخته شد تا از این رو بتوان مفاهیم این جرم را بهتر تبیین و تفسیر نمود و سپس با ارائه تعریف قانون گذار از کلاه برداری کلاهبرداری رایانه ای و تعریف اصطلاحات لازم به مطالعه تطبیقی آن و بیان تفاوت ها و شباهت آن پرداخته شد از جمله بیان تفاوت در عنصر مادی و عنصر قانونی دو جرم هم چنین میزان مجازات مقرر در جرم سپس با تعریفی از شروع به جرم و بیان مصادیق آن در قانون نهایتا\’ به موضوع جرم کلاهبرداری اینترنتی اشاره شد. همانطور که قبلا\’ نیز گفته شد با توجه به اینکه در این زمینه با محدودیت قوانین و منابع لازم روبرو هستیم امید است قانون گذار فعلی ما با توجه به توسعه تکنولوژی که امروز دیگر مرزی را نمی شناسد و قوانین ملی دیگر نمی توانند کارایی لازم را از خود نشان دهند به تدوین و تصویب قوانین جامع که همگام با اصول بین المللی باشد بزند که خود این امر نیز مستلزم رعایت شرایطی خاص می باشد. تا از این طریق بتوان پیشگیری ومقابله مؤثر با جرائم رایانه ای پرداخت. این شرایط عبارتند از:
الف- دسترسی به فن آوریهای بازدارنده که این کار مستلزم محیط نظارتی متناسب است.
ب-آگاهی از خطرات بالقوه امنیتی و روش مقابله با آن ها.
ج- وجود موازینی برای قانون گذاری ماهوی و شکلی با ملاحظه فعالیت های کیفری داخلی و بین المللی.
د - همکاری مناسب میان تمام عوامل دخیل، شامل کاربران و مصرف کنندگان بخش صنعت، مراکز انتظامی و حفاظت اطلاعات.
این کار برای پی جویی جرائم اینترنتی و حفظ امنیت عمومی ضروری است. بنابراین بخش های مختلف (کاربران و مصرف کنندگان و بخش صنعت و...) باید در چارچوب وظایف و ضوابط مشخص عمل کند. دولت ها باید بدانند که نیازهای مجریان قانون ممکن است موانعی در بخش صنعت و غیرو بوجود آورد لذا باید با اقدامات مناسب سعی در به حداقل رساندن این موانع کنند.
فهرست مطالب
مقدمه— 1
بیان مسأله— 2
سؤال اصلی تحقیق — 3
فرضیات تحقیق— 4
روش تحقیق— 4
پیشینۀ تحقیق— 4
سازماندهی تحقیق — 5
فصل اول کلیات
ادبیات تحقیق— 7
مبانی نظری— 8
پیشینه— 9
فصل دوم -تحلیل ماهوی موضوع
جرایم رایانه ای— 10
کلاهبرداری اینترنتی— 13
توسل به وسایل تقلبی— 14
کلاهبرداری رایانه ای— 16
کلاهبرداری سنتی— 17
وسایل ارتباط از راه دور— 22
مقایسه کلاهبرداری سنتی با کلاهبرداری رایانه ای— 22
شروع به کلاهبرداری رایانه ای— 24
تفاوت تحصیل با بردن مال— 28
نتیجه گیری— 31
چکیده— 31
فهرست منابع تحقیق — 34